Un mensaje de WhatsApp no es un documento (STS 26 de noviembre de 2012 – SP/SENT/701929), sino que es un medio de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen de los regulados en los artículos 382 a 384 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Está regulado de forma separada a la prueba documental, su aportación al proceso es diferente, la valoración que ha de dársele a dicha prueba también es diferente por lo que no se tratan de medios de prueba equiparables sin que pueda admitirse la revisión fáctica con base a estos medios de prueba por no tratarse de prueba documental o pericial.
Los «WhatsApp» son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Auto de 21 febrero 2017 (Rec. 1923/2016), en la que expresamente se dice que «… sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados por impedirlo la técnica suplicatoria».
Sin embargo, en el ámbito laboral se ha admitido como documento, incluso con valor revisorio a efectos de suplicación, lo cual supone confundir la transcripción del contenido del mensaje con el medio de prueba mismo. Esa transcripción puede hacerse privadamente y aportarse al acto de la vista, o bien hacerla el Secretario judicial. En cualquier caso, la percepción directa de la misma por las partes y el juez en el acto de la vista debería ser inexcusable, como impone el artículo 289.2 de la LEC y, de añadido, sería garantía de acceso por el titular del número de teléfono o dirección desde que se remiten o reciben los mensajes.
Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que a nuestro juicio no tiene encaje en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica que exige, precisamente, dicha firma electrónica para valorarlo como prueba documental. En este punto el artículo 3.8 de dicha norma es claro cuando señala que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental – circunstancia que no concurre en el WhatsApp – y en el resto de los supuestos tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.
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