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28/04/2014

¿Tienen derecho a conocer la "contabilidad creativa" o en B los miembros del Comité de Empresa?

La Sala Social del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 18/02/2014 ha venido a ratificar la anulación de un ERE extintivo al considerar que la empresa ha vulnerado sus obligaciones de información a los representantes legales de los trabajadores y en consecuencia también el principio de negociación de buena fe impuesto por el artículo 51.2 ET al haber puesto a disposición de éstos durante el periodo de consultas del ERE sólo la "contabilidad oficial" y no haber entregado los datos de la "contabilidad creativa" o en B, cuya existencia era notoria y esencial en el tráfico ordinario de la empresa.


Daní Miró | Abogado. Socio en BCN Consultors | LAVER Consultores


Si la empresa incumple las obligaciones de información REAL y de buena fe negocial los órganos jurisdiccionales ya no entran a valorar si existe o no causa que justifique el ERE, sino que declaran directamente la nulidad del ERE sin más (sin entrar al fondo del asunto)

Los hechos



La empresa de forma dilatada en el tiempo había venido haciendo entrega de productos a clientes sin soportar en facturas dichas operaciones y recibiendo en dinero en metálico de los clientes los pagos, sin que existiera reflejo en la contabilidad oficial y ordinaria de la compañía. No se trata de una forma de actuación puntual sino dilatada durante el tiempo, y conocida por los trabajadores especialmente del departamento de administración y expediciones que participaban en la operativa de la empresa. Existía en la empresa por lo tanto una contabilidad oficial que no reflejaba todas las operaciones de venta, ya que parte de estas operaciones cuando se efectuaban mediante pagos en metálico no se incluían en los libros oficiales, de modo que existen dos contabilidades y sólo la suma de las operaciones de ambas reflejan realmente la integridad de las operaciones de ventas de la empresa y dan una imagen real de la situación de la empresa.


En la tramitación de un ERE extintivo la compañía durante el periodo de consultas sólo entregó al Comité de Empresa la documentación relativa a la contabilidad oficial, considerándose por parte del Tribunal Supremo que la resolución extintiva del ERE debe declararse nula porque durante el periodo de consultas los representantes de los trabajadores no habían tenido acceso a la imagen económica real ni a la integridad de la información contable de la empresa, circunstancia que conculca el principio de buena fe negocial que debe presidir cualquier periodo de consultas al haberse ocultado parte de los datos contables, pues aunque se tratara de una contabilidad “ilícita”, “creativa” o en B formaba parte del ciclo económico real de la empresa.



Importancia del deber de buena fe negocial y el derecho de los representantes de los trabajadores a recibir la integridad de la información



El mandato al respeto del principio de buena fe negocial recogido en el artículo 51.2 ET se interpreta de forma extensa por parte del Tribunal Supremo, considerándose vulnerado este principio cuando se hace una entrega parcial o sesgada de la información de la empresa a los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas. Debe primar la obligación de información y por lo tanto debe ponerse a disposición durante el periodo de consultas todos aquellos datos que permitan a los representantes de los trabajadores tener una visión real y auténtica de la situación de la empresa, especialmente respecto las causas alegadas en el ERE.



La obligación de información derivada del principio de buena fe negocial no es sólo de carácter formal, sino que tiene un contenido finalista ya que no basta con entregar la documentación formal u oficial, ya que en el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18/02/2014 declara nulo las extinciones efectuadas a través del ERE por no haber entregado una parte de la contabilidad, en concreto la “contabilidad creativa” o en B cuya existencia es ilícita y contraria a Derecho pero cuyo contenido resulta básico para conocer la imagen real de la empresa.



¿Qué importancia tiene la Sentencia del TS de 18/02/2014? Información real



La importancia de la resolución del TS es que para cumplir el deber de buena fe en la negociación de un ERE no basta con entregar documentación aparente o formal, sino que es preciso y esencial entregar la información que permita a la representación legal de los trabajadores tener una imagen real de la compañía y entender la realidad de las causas alegadas en la memoria del ERE, especialmente si la causa es económica.



El Tribunal Supremo no cuestiona si las operaciones en B u ocultas al fisco eran de un gran volumen o de un pequeño volumen, sino que tiene en cuenta el hecho objetivo que si se ocultan operaciones contables a los trabajadores (sean muchas o pocas) no se les da información completa y suficiente. En el caso analizado la causa económica existe, la nulidad se dicta por la ocultación de información.



Graves consecuencias del incumplimiento de la obligación de información real



Siendo el deber de información real un derecho esencial que integra el principio de buena fe negocial, de conformidad a lo previsto en el artículo 51.2 ET en relación al artículo 124.11 LRJS la falta de entrega de información implica la vulneración del principio de negociación de buena fe y conlleva en consecuencia la nulidad del ERE.



Si la empresa incumple las obligaciones de información REAL y de buena fe negocial los órganos jurisdiccionales ya no entran a valorar si existe o no causa que justifique el ERE, sino que declaran directamente la nulidad del ERE sin más (sin entrar al fondo del asunto).



Consejo práctico



A la vista del reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo debe reflexionarse mucho sobre la documentación que no se pone a disposición de la representación legal de los trabajadores, ya que la omisión de la “contabilidad creativa” ,si bien es verdad que admitir su existencia puede acarrear consecuencias negativas para la empresa (sanciones administrativas e incluso penales) la nulidad del ERE puede impedir la viabilidad de toda la compañía, pues se deben readmitir a los trabajadores abonándose los salarios de tramitación y las cotizaciones por éstos pudiendo esta circunstancia ser más perjudicial que entregar las cuentas en B a los miembros del Comité de Empresa.



Antes de plantear un ERE, sea extintivo o suspensivo, vale la pena planificar el escenario de negociación debiéndose reflexionar sobre la necesidad de alcanzar un pacto que a un mayor coste cierre el ERE por consenso y evite impugnaciones judiciales que puedan implicar la nulidad. A veces vale la pena pagar más para buscar consenso y seguridad jurídica, evitando eventuales nulidades.



Es importante también valorar las consecuencias que puede acarrear revelar la existencia de una doble contabilidad (sanciones administrativas e incluso penales), sopesando también estos factores durante la negociación. Precisamente el error de la empresa en el procedimiento recogido en la sentencia fue pensar que las operaciones mercantiles “ilícitas” o no reflejadas en la contabilidad ordinaria se considerarían inexistentes, cuando el TS indica que debe darse información real no sólo formal debiéndose incluir por tanto la información sobre la contabilidad “creativa”.


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