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28/11/2016

Caso práctico: No soy residente pero quiero prestar dinero a una sociedad

CASO PLANTEADO

Un señor es residente en Venezuela y no residente en España. Vive en España ya que tiene a su esposa y a sus hijos aquí, y es socio de una sociedad española a la que va a prestar una cantidad de dinero.

1- ¿Es correcta la situación de no residente en España del contribuyente al estar realmente viviendo aquí porque están su esposa e hijos, o debería ser residente en España?

2- En caso de ser no residente en España, ¿cómo declara los intereses de ese préstamo socio–sociedad? ¿Qué modelo?


Amado Consultores


SOlUCIÓN



I. En el planteamiento de la consulta se exponen tres circunstancias o datos jurí­dicamente determinantes para considerar (a priori y con cierta cautela debida a la ausencia de más información) que la persona física en cuestión es residente fiscalmente en España, a saber:

1. La persona natural vive en España.

2. El señor susodicho es socio de una entidad española.

3. La persona fí­sica vive en España con su esposa e hijos.

El art. 4 del Convenio de doble imposición internacional (en adelante, CDI) entre España y Venezuela de 2004 ofrece criterios subsidiarios para resolver la situación en la que una persona natural o física se pudiera considerar residente de ambos estados contratantes:

a) Dicha persona se considerará residente del Estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tiene una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados, se considerará residente del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de sus intereses vitales).

b) Si no puede determinarse el Estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, o si no tiene una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se considerará que es residente del Estado donde vive habitualmente.

c) Si vive habitualmente en ambos Estados, o si no lo hace en ninguno de ellos, se considerará residente del Estado del que sea nacional.

d) Si es nacional de ambos Estados, o si no lo es de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los Estados Contratantes resolverán el caso de común acuerdo.

Por su parte, el art. 8.1 a) de la Ley 35/2006, reguladora del IRPF considera que son contribuyentes de este impuesto quienes tengan su residencia habitual en territorio español.

Y según el art. 9.1 del mismo texto legal, se considera que el sujeto pasivo-contribuyente del IRPF tiene su residencia habitual en territorio español cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Que el sujeto permanezca más de 183 dí­as (seis meses) durante el año natural en España.

El consultante habrá de determinar si el señor referido pasa -durante el año natural- como mí­nimo dicho espacio temporal en territorio español.

2. Que se encuentre en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

El consultante deberá de calcular si el valor de la participación en el capital social de la entidad española de la que es socio el interesado representa o no el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos.

3. Que resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquel, salvo que se demuestre lo contrario. Del texto literal de la consulta no se puede determinar si se cumple o no esta presunción iuris tantum (es decir, que admite prueba en contrario), pues se desconoce si la persona fí­sica en cuestión está o no separado legalmente de su consorte (no es suficiente, pues, la mera separación de hecho); si sus hijos son o no menores de edad; y si dependen o no del padre.

II. En el hipotético caso de que (por no reunir ninguna de las circunstancias o requisitos antedichos) la persona fí­sica fuera considerada residente fiscalmente en Venezuela y, por tanto, no residente en España a efectos fiscales, los intereses percibidos de la entidad española en su condición de socio de la misma tributarán conforme a lo dispuesto en el art. 11 CDI.

Así, dicho precepto convencional reconoce la tributación compartida de los intereses en ambos Estados. Esto es, el CDI aplicable permite la sujeción a imposición de los intereses tanto en el Estado de la fuente (es decir, donde se generan los intereses, España), como en el Estado de origen o residencia fiscal del perceptor (Venezuela). Pero, eso sí­, el precepto indicado fija un límite de tributación máxima sobre los intereses en el Estado de la fuente, que conforme al art. 11.2 b) es del 10%.

En consecuencia, España podrá gravar los intereses percibidos por la persona física residente fiscalmente en Venezuela, pero aplicando -como máximo- un tipo de gravamen del 10% (por tanto, no serí­a aplicable el porcentaje del 19% de tarifa prevista en el art. 25.1 f 2º Ley Impuesto sobre la Renta de No Residentes).

La tributación máxima en España sobre los intereses (fijada por el CDI) se aplicará vía retención por el pagador de los intereses, esto es, por la sociedad española, en su caso, prestataria (art. 31.1 a Ley IRNR).

No se exigirá a los contribuyentes del IRNR la presentación de la declaración correspondiente a los intereses respecto de los que se hubiese practicado retención (art. 28.3 Ley IRNR).

CONCLUSIÓN



1. De la información proporcionada en la consulta formulada, se puede considerar que la persona fí­sica tiene residencia fiscal en España.

No obstante, tal afirmación se realiza con la cautela, precaución y prevención necesarias, habida cuenta de la limitación de la información de que se dispone.
En consecuencia, el consultante deberá comprobar si, efectivamente, concurre en plenitud alguna de las circunstancias expuestas que prevé el CDI Españ-Venezuela y la normativa tributaria española vigente.

2. Conforme al CDI vigente entre España y Venezuela, la Hacienda Púºblica española podrá gravar los intereses percibidos por la persona fí­sica residente fiscalmente en Venezuela, pero aplicando -como máximo- un tipo de gravamen del 10%.

Por consiguiente, no serí­a aplicable el porcentaje del 19% de tarifa prevista en el art. 25.1 f 2º Ley Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

La tributación máxima en España sobre los intereses (fijada por el CDI) se aplicará ví­a retención por el pagador de los intereses, esto es, por la sociedad española, en su caso, deudora (art. 31.1 a Ley IRNR).

La persona física residente fiscal en Venezuela no deberá presentar declaración del IRNR correspondiente a los intereses respecto de los que se hubiese practicado retención (art. 28.3 Ley IRNR).

Normativa aplicada


- Ley 35/2006 IRPF, arts. 8.1 a) y 9.1.
- Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, IRNR. Arts. 24.1, 25, 28.3 y 31.1 a).
- Convenio entre el Reino de España y la República Bolivariana de Venezuela para evitar la doble tributación y prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Madrid el 8 de abril de 2003 (BOE 15 de junio de 2004). Arts. 4 y 11.
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