El portal de las empresas y directivos que buscan estar bien asesorados

Artículos / Detalle

30/04/2013

Cambios en la regulación de los delitos contra la Hacienda Pública

La Ley Orgánica 7/2012 ha venido a modificar sustancialmente el régimen del delito fiscal, introduciendo un nuevo tipo agravado que prescribirá a los diez años y, lo que resulta lo más novedoso, una extraordinario poder recaudatorio para la administración tributaria.


Diego Artacho | Socio | Rousaud Costas Duran SLP


El legislador se ha visto obligado a incorporar una norma específica para aquellos que se han acogido a la Amnistía Fiscal
Se ha introducido en el Código Penal un nuevo tipo agravado que eleva la pena de prisión hasta una duración máxima de seis años
Introducción

La nueva regulación del delito contra la Hacienda Pública en España, introducido tras la aprobación de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, viene a culminar un proceso legislativo que se inició, ironías de la vida, con el Real Decreto ley 12/2012 que, en marzo pasado, introdujo lo que se ha venido a denominar en algunos ámbitos de nuestro país como la Amnistía Fiscal más reprobada de la democracia.

Junto a la Declaración Tributaria Especial, aquel Real Decreto ley vino a modificar, casi sin ruido, el artículo 180 de la Ley General Tributaria que, hasta entonces, obligaba a la Administración Tributaria a remitir a la jurisdicción penal todos aquellos impuestos que, al ser comprobados, presentasen indicios de delito fiscal, suspendiendo los procedimientos administrativos iniciados contra los obligados a satisfacerlos.

En nuevo artículo 180.2 de la Ley General Tributaria, introducido entonces, pretendía evitar la denuncia ante los Juzgados de aquellos obligados tributarios que habían regularizado, de forma completa y voluntaria, su situación tributaria. Ello ha provocado que múltiples regularizaciones, como las llevadas a cabo tras el referido Decreto ley, puedan haber sido asumidas por la Administración sin tener que acudir al tortuoso camino del procedimiento penal que solamente retrasaba el momento en que ésta podía hacer suyas las sumas regularizadas.

Otra de las grandes novedades es el nuevo tratamiento penal de la regularización voluntaria de la situación tributaria, que deja de ser una excusa absolutoria de un delito ya cometido para convertirse en el verdadero reverso del delito, de manera que, con la regularización, resulte neutralizado no sólo el desvalor de la acción, de una declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado mediante el cobro completo de la deuda tributaria y no solamente de la cuota tributaria, como ocurría hasta ahora.

Tanto interés ha habido en esta nueva concepción de la regularización que el legislador se ha visto obligado a incorporar una norma específica para aquellos que se han acogido a la Amnistía Fiscal, la Disposición Adicional Única de la Ley Orgánica 7/2012, que expresamente recoge que “se entenderán declaradas dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo respecto de cada periodo impositivo en el que deban imputarse, las rentas inicialmente no declaradas regularizadas a través de la declaración tributaria especial…”.

Algunos, sin embargo, vemos en estas dos normas, que en la práctica pretenden determinar que quien regulariza voluntariamente nunca ha cometido delito fiscal alguno, un intento del legislador para dejar abierta una vía por la que queden fuera de un posible delito de blanqueo de capitales aquéllos que han regularizado su inicial delito fiscal. La presión del GAFI en Europa, la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales, el artículo 301 del Código Penal que regula el Delito de Blanqueo de Capitales y la reciente Sentencia de 5 de diciembre pasado de nuestro Tribunal Supremo, que ha disertado, condenando, sobre la posibilidad de que un delito fiscal previo pueda dar lugar a un delito de blanqueo de capitales cuando aparece al descubierto la cuota inicialmente defraudada, parece que sólo podrá evitarse, si prosperan finalmente semejantes interpretaciones jurisprudenciales, si se regulariza antes de ser descubierto.

El nuevo tipo agravado

La manifestación más clara del endurecimiento de la lucha contra el fraude, iniciada con la Ley 7/2012 de 31 de octubre, y que ha supuesto una importante reforma de la Ley General Tributaria, es la introducción en el Código Penal en la Ley Orgánica de diciembre, de un nuevo tipo agravado, que eleva la pena de prisión hasta una duración máxima de seis años, lo que determina automáticamente un plazo de prescripción de diez años.

Así, en el nuevo artículo 305 bis se consideran supuestos agravados aquellos en los que (i) la cuantía de la cuota defraudada supere los seiscientos mil euros, límite cuantitativo que había sido señalado por la jurisprudencia, (ii) aquellos en los que la defraudación se comete en el seno de una organización o de un grupo criminal, o (iii) en los que la utilización de personas, negocios, instrumentos o territorios dificulte la determinación de la identidad o patrimonio del verdadero obligado tributario o responsable del delito o la cuantía defraudada. Cualquiera de estas tres circunstancias, por sí sola, amplía a diez años la prescripción del delito.

Las nuevas atenuantes. El delator tributario

La Ley Orgánica que introduce el nuevo punto 6 del artículo 305 del Código Penal prevé, por una parte, una atenuante que podrá conseguir la reducción de la pena en uno o dos grados, para el obligado tributario o el autor del delito si, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisface la deuda tributaria y reconoce judicialmente los hechos. Esta atenuante es específica para este delito y coincidirá con la atenuante, similar, pero no específica, del artículo 21 del Código Penal.

La gran novedad es que dichas reducciones serán igualmente aplicables respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito.

Por fin las películas americanas se van pareciendo a la realidad.


El refuerzo de las prerrogativas de la Administración Tributaria

Por último, hay una serie de medidas con las que la Administración Tributaria ve reforzadas sus prerrogativas de cobro de las cantidades defraudadas, presuntamente defraudadas.

Así, con la reforma se trata de “eliminar situaciones de privilegio y situar al presunto delincuente en la misma posición que cualquier otro deudor tributario” siguiendo exigencias de las autoridades comunitarias, que venían reclamando a España “una reforma de su sistema legal para que la existencia del proceso penal no paralice la acción de cobro de las deudas tributarias que constituyan recursos propios de la Unión Europea”. Tal como suena, España ha vuelto a convertir la parte en el todo y ha recogido la idea europea para aplicarla a todo tipo de tributos, no sólo para los tributos, pocos, que son recursos propios de la Unión Europea.

Con esa voluntad se introduce la gran novedad procedimental de las causas por delito fiscal. La nueva redacción legal dispone que la Administración Tributaria, además de poder liquidar aquellos conceptos y cuantías que no se encuentren vinculados con un posible delito fiscal, podrá liquidar de forma separada aquellos conceptos y cuantías que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública.

Esa liquidación, continúa la norma, seguirá la tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria –que, dicho sea de paso, aún no se ha publicado-, sin perjuicio de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal. Por si no fuera suficiente cuando de asuntos penales tratamos, la norma añade que la existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria.

Ya lo hemos escrito en otra ocasión, “primero les ahorcamos y luego les damos un juicio justo”. Aunque aún no hay ninguna actuación con esta normativa, sí que las ha empezado a haber con la adopción de las medidas cautelares que introdujo la Ley 7/2012, del fraude fiscal.

Para que el lector sepa de primera mano cuánto han cambiado las reglas de juego, veamos un caso real: (i) Inspección iniciada en octubre de 2011, (ii) Denuncia a la Fiscalía por delito fiscal el 21 de diciembre de 2012, (iii) Adopción de medidas cautelares el mismo día 21 de diciembre de 2012, consistentes, no en retención de devoluciones, como hasta ahora, sino en el embargo de cuentas bancarias, inmuebles, cajas de seguridad…

La norma prevé que el juez pueda aprobar la suspensión de las actuaciones de ejecución, “previa prestación de garantía” o “excepcionalmente… suspensión con dispensa total o parcial de garantías, si apreciase que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación”.

Sigamos, (iv) el 22 de diciembre el banco bloquea las cuentas, la empresa no paga salarios ni proveedores ni atiende pagarés, etc… (v) Va a hablar con el juez, (vi) ¿qué juez?, el expediente está en Fiscalía, Fiscalía no ha analizado aún la denuncia del Delegado Especial, interpone la querella a principios de enero, el juzgado la admite a trámite el 30 de enero, (vii) en febrero ya podemos ir a ver al juez, que aún no nos ha tomado declaración y decide no resolver nuestras peticiones hasta que prestemos declaración en el juzgado, lo cual se produce a principios de marzo. (viii) Marzo, ya podemos hablar con alguien pero, mientras, hemos tenido que cerrar.

Mejor ser culpable, no vaya a ser que nos absuelvan y tengamos que empezar a interponer pleitos por responsabilidad de alguien y, puesto que ya estamos arruinados, no podamos pagar las tasas judiciales –gran invento ese- y nos quedemos sin poder demandar.

En fin, como ha pasado siempre, la Administración Tributaria no ha entendido nunca, o no ha querido hacerlo, que el proceso penal no permite que entre en juego la presunción de legalidad de los actos administrativos, que es lo que a su vez le permite utilizar los privilegios de la ejecutividad y la autotutela de sus actos. En materia penal, las reglas de juego deben ser otras, la libertad personal merece otro trato, y si anteponemos cobrar a cualquier otra cosa, evitemos el cauce penal, despenalicemos el fraude para poder cobrar cuanto antes. Pero si lo criminalizamos, las reglas de juego son otras, deben ser otras, y la presunción de inocencia no casa bien con una condena anticipada ya ejecutada ab initio.

En ningún otro delito la responsabilidad civil derivada del mismo se cobra por vía ejecutiva por el supuesto acreedor antes incluso de que la denuncia sea admitida a trámite por un juez.
Rousaud Costas Duran SLP
Rousaud Costas Duran SLP

Contamos con la confianza de nuestros clientes: somos el despacho de mayor crecimiento en los últimos años y nos situamos en el top 15 de los principales bufetes españoles. Asimismo, los directorios jurídicos internacionales más prestigiosos como Chambers & Partners o Legal500 destacan cada año a nuestra práctica y a nuestros abogados por su solidez técnica así como por su enfoque y servicio al cliente. Nuestro mayor valor es un equipo formado por más de 200 profesionales comprometidos con la excelencia y la vocación de servicio a los clientes. Una década después de su constitución, la firma conserva la juventud de sus inicios y un espíritu muy competitivo, que han hecho posible un sólido e imparable crecimiento.

Calle Escoles Pies 102 (Pg. Bonanova)
08017 Barcelona ( Barcelona )
Tel.: 935034868

Rousaud Costas Duran SLP
Actualidad
20/09/2018
El ICAB denuncia el colapso de la jurisdicción civil en Barcelona

El Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona (ICAB) denuncia el colapso de la jurisdicción civil en ...

10/09/2018
Mesa redonda: la industria en Lleida y su futuro

El cambio tecnológico está causando una evolución real de los modelos de negocio, afectando tambi...

06/09/2018
Avanza el fraude en España durante la crisis

En una nota los Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) subrayan que la caída del año pasado...

02/09/2018
Curso Gestión y Dirección de Despachos Profesionales

Amado Consultores presenta la 11ª edición Curso Gestión y Dirección de Despachos Profesionales, ...

31/07/2018
Modificación urgente del régimen sancionador de la LOPD para adaptarlo a la normativa europea

Ha sido publicado en el BOE el Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la ...

18/07/2018
Torneo de Padel Salomó Bonet Godó & Diario de Mallorca

Un año más Salomó Bonet Godó patrocina el prestigioso torneo de Padel Diario de Mallorca, que se...

17/07/2018
Éxito de asistencia en el primer ciclo de conferencias de GD Global Mobility

El pasado mes de junio, GD Global Mobility, la división de Gesdocument especializada en asesoramien...

16/07/2018
Nerea Pérez de Guzmán, nuevo socio del área de Corporate Finance de Lener

La firma Lener ha reforzado su área de Corporate Finance con el fichaje de Nerea Pérez de Guzmán ...

10/07/2018
Sergio Larreina se incorpora a Isern patentes y Marcas

Isern Patentes y Marcas, una de las firmas líder en España en asesoramiento y registro para empres...

05/07/2018
Fernando Segú se incorpora como Socio Responsable de Financial Advisory en Crowe

Con este fichaje, Crowe responde a la decidida apuesta por potenciar sus servicios de asesoramiento ...