CASO PLANTEADO
El capital social de una sociedad X está en manos de tres personas A, B y C, con la siguiente proporción: A: 55% B: 35% C: 10% Los tres forman parte del Consejo de Administración, teniendo la condición de Consejeros Delegados B y C, puesto que A está jubilado. A es el padre de B, y B está casada con C.
En virtud de la presunción de la disposición adicional 27 de la LGSS B y C entendemos que C está encuadrado en el régimen general de la Seguridad Social con exclusiones, puesto que no posee el control efectivo de la sociedad, por cuanto:
- Con su cónyuge no tiene el 50%, y no conviven con A
- Por si mismo no tiene más del 33%
- Si bien realiza funciones de dirección, no tiene más del 25%
C recibe una retribución mensual por sus funciones de dirección, que están sujetas a cotización y a las que se aplica una retención según escala. A final de año, y por su pertenencia al Consejo de Administración en el que ocupa los cargos de Secretario y Consejero Delegado, recibe una retribución a la que se aplica la retención fija del 42%.
Nuestra duda radica en el tratamiento de esta retribución percibida a final de año como consecuencia de su pertenencia al Consejo de Administración. Entendemos que puede haber dos interpretaciones:
- Que se sea un importe cotizable en el Régimen General de la Seguridad Social, y por tanto entendemos que se debería hacer una regularización de todo el año.
- Que se entienda que el carácter de la retribución no es laboral, sino mercantil, y que por tanto se le obligue a estar en el RETA. Nos gustaría conocer su opinión al respecto, en cuanto a la calificación en el régimen general de la Seguridad Social con exclusiones, por entender que no tiene el control efectivo, y en segundo lugar en cuanto al tratamiento de la retribución percibida al final de año por su condición de miembro del consejo de administración.
SOLUCION
En atención a los datos expuestos en la consulta y el doble planteamiento sobre encuadramiento en la Seguridad Social y el tratamiento de la retribución percibida, este consultor considera lo siguiente:
1º) El encuadramiento del Secretario y Consejero Delegado de la empresa X, Sr. C:
Conforme al artículo 97.2.k) de la LGSS, dicha persona debe estar encuadrada como mantienen en los antecedentes de la consulta, en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador asimilado, con exclusión de la protección por desempleo y FOGASA. Efectivamente, el Sr. C es Secretario y Consejero Delegado, realizando junto a la Sra. B, las funciones inherentes de dirección y gestión de la sociedad X, y no posee el control efectivo de la sociedad, ya que, conforme a la disp. Adic. 27ª.1 del mismo texto reseñado, ni directamente ni a través de su mujer (Sra. B), posee la mitad del capital social, y además, en cuanto a su participación individual no tiene ni la tercera ni la cuarta parte. Nuestros Tribunales, han puesto de manifiesto, que no cabe aplicar la presunción de control familiar en el supuesto de una sociedad de la que forman parte los dos cónyuges del Consejo de Administración y un tercer accionista (entre otras, STS 30-4-2001, El Derecho 5788).
En definitiva, está bien encuadrado en el Régimen General con exclusión del desempleo y FOGASA, habida cuenta, que al realizar funciones directivas y gerenciales como Consejero Delegado, se le considera trabajador asimilado.
2º) Retribución: Relación mercantil, relación laboral.
Para determinar si la relación que vincula al Sr. C es mercantil o laboral, hay que atender a la naturaleza del vínculo -no al contenido de las funciones-, y a la posición de quien los desarrolla en la organización de la sociedad X.
Esto supone que, cuando la persona esté integrada en el órgano de administración de la sociedad, con independencia de las funciones que realice, siempre que sean directivas, la relación no es laboral sino orgánica mercantil, lo que impide al propio tiempo la consideración de una vinculación laboral de carácter especial. Y esto es así, porque los órganos de Administración ejercen, al igual que los Altos Cargos, funciones de gestión, dirección y representación de las entidades (entre otras, SSTS 12-3-2014, El Derecho 42925; 26-12-2007, El Derecho 344056; 20-11-2003, El Derecho 158503).
En consecuencia, la relación del Sr. C para la empresa X es de carácter mercantil, por lo que, las discrepancias que surjan respecto a su vinculación, se dilucidarán en la jurisdicción civil. Como en materia de encuadramiento en la Seguridad Social, y como se ha indicado, está encuadrado en el Régimen General como trabajador asimilado, toda la retribución que percibe debe cotizarse a juicio de este consultor, en el Régimen General, y no cabrá diferenciar entre lo que percibe en la retribución mensual y como miembro del Consejo de Administración, ya que como se ha reseñado, su relación es mercantil y su retribución lo es como contraprestación a esas funciones directivas, por lo que, deberá realizarse como se ha puesto de manifiesto, en su condición de trabajador asimilado.
Normativa aplicada
– LGSS, art. 97.2.k) y disp.adic. 27ª.
– E.T., art. 1.3.c)
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